“3Q大战”今日最高法院过堂实录 - 3Q大战,腾讯,奇虎,QQ,360 - IT资讯
“3Q大战”今日最高法院过堂实录
[人民网]:上诉人北京奇虎科技有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案，将于今日上午9:00在最高人民法院第一法庭公开开庭审理。[08:40]
[人民网]:特别提示：本网站即将发布的关于奇虎公司与腾讯公司滥用市场支配地位纠纷上诉案庭审情况，是对庭审现场情况的归纳整理，并非法庭庭审笔录，不具有法律效力。[08:43]
[人民网]:书记员宣读法庭纪律。[09:03]
[书记员]:全体起立，请审判长、审判员入庭。[09:04]
[人民网]:审判长宣布现在开庭。[09:04]
[审判长]:上诉人北京奇虎科技有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决，向本院提出上诉。原审人民法院已将一审案卷及上诉状报送本院。经审查，本院决定予以受理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释对二审案件的有关程序规定，本院民事审判第三庭今天对本案进行公开开庭审理。[09:05]
[审判长]:各方当事人是否已经收到我院送达的案件受理通知书、应诉通知书及举证通知书？[09:05]
[均回答]:已收到。[09:06]
[人民网]:审判长告知当事人诉讼权利与义务。[09:06]
[审判长]:各方对其诉讼权利与义务是否已经清楚？[09:06]
[均回答]:清楚。[09:07]
[审判长]:刚才书记员已经核对了出庭人员身份，现在法庭当庭核对出庭人员身份。[09:08]
[人民网]:审判长核对当事人身份。[09:08]
[审判长]:各方当事人对对方出庭人员身份是否有异议？[09:08]
[均回答]:无异议。[09:09]
[审判长]:本案双方当事人均向本院申请专家证人出庭，就案件有关专业事实问题发表意见，本院已经发出《专家证人出庭通知书》。请问各方当事人是否收到《专家证人出庭通知书》？申请的专家证人是否已经到庭？[09:09]
[均回答]:收到。已到庭。[09:10]
[人民网]:审判长宣布本案合议庭组成人员。[09:10]
[审判长]:本案由最高人民法院审判员王闯担任审判长、审判员王艳芳、代理审判员朱理组成合议庭进行审理。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。周丽霞担任法庭翻译。[09:11]
[审判长]:根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，审判人员、书记员等与本案有利害关系，可能影响本案公正审理的，当事人有权申请回避。[09:12]
[审判长]:各方当事人是否对上述人员申请回避？[09:12]
[均回答]:不申请回避。[09:13]
[人民网]:审判长宣布现在进行法庭调查。[09:23]
[审判长]:本庭在此需要说明的是：由于本案证据材料较多，所涉问题比较复杂，为保证庭审高效顺利进行，本庭在11月19号已经组织双方当事人交换证据并对对方提交的新证据进行了质证；在征求双方当事人意见的基础上，本庭初步归纳了本案的主要争议焦点，并请双方当事人围绕着争议焦点进行相应的准备。现在继续进行法庭调查。[09:23]
[审判长]:首先请上诉人简要陈述上诉的请求、事实及理由。[09:24]
[上诉人]:上诉请求是：1、撤销广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决，将本案发回广东省高级人民法院重审，或在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求，即（1）判令两被上诉人立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于限定QQ软件用户不得和奇虎公司交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；[09:27]
[上诉人]: （2）判令两被上诉人连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元；（3）判令两被上诉人向奇虎公司赔礼道歉；（4）判令两被上诉人承担奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元。[09:28]
[上诉人]:2、本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。[09:28]
[上诉人]:事实与理由：一、一审判决对本案“相关产品市场”未作认定，属于案件基本事实认定不清。相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点。一审法院以“上诉人对相关产品市场界定错误”作为否认被上诉人具有市场支配地位的理由，却未对本案相关产品市场做出明确认定，属于对案件的基本事实认定不清。[09:29]
[上诉人]:二、一审判决在分析相关产品市场时基本方法错误，本案相关产品市场应界定为综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通讯软件和服务。[09:30]
[上诉人]: （一）一审判决在本案中直接适用假定垄断者测试（“SSNIP测试”）界定相关市场是错误的。假定垄断者测试（“SSNIP测试”）是针对一般定价产品适用的测试方法。在本案中由于产品是免费的，无法进行有效的“相对”价格比较。即使以SSNIP方法分析本案相关市场，也应该采用质量相对下降作为分析指标。[09:31]
[上诉人]: （二）一审判决在运用SSNIP方法进行分析时也是错误的。根据SSNIP测试的标准，必须考虑一个小幅度的“相对”价格增长，才能找出具有紧密替代性、能构成直接竞争约束的产品。从免费变为收费是“绝对”的价格增长，至少相当于对产品价格进行了大幅的提高。SSNIP方法必须假定有一个假定垄断者垄断了全部目标产品，才能进一步分析是否有其他产品与其具有紧密替代关系。一审判决仅仅发现不同品牌间即时通讯产品的替代关系，而不是找到了即时通讯这个产品类别之外的替代产品。SSNIP测试必须用“假定垄断者”的数据，而不能使用现有经营者的数据，因为如果现有的经营者的价格数据是在不充分竞争状况下形成的垄断价格，在此基础上再实施小幅度的额外价格增长，必然不会有利可图。[09:31]
[上诉人]: （三）本案相关产品市场应界定为综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通讯软件和服务。综合性即时通讯产品与单一功能即时通讯产品不构成同一产品市场。即时通讯产品与社交网站、微博也不构成同一产品市场。考察时间市场应着重分析当时的情况，即发生诉争行为当时及此前的市场竞争态势，而非未来的市场变化。“互联网应用平台”与本案的相关产品市场无关。[09:32]
[上诉人]:三、一审判决对相关地域市场的认定明显错误，本案中相关地域市场应为中国大陆。[09:33]
[上诉人]: （一）一审判决在相关产品市场界定不清的情况下对相关地域市场进行了认定，颠倒了相关市场界定的顺序。[09:33]
[上诉人]: （二）一审判决对相关地域市场的认定不符合客观事实。界定相关地域市场考虑的主要因素之一就是“多数需求者选择商品的实际区域”。现实情况是境外供应商不能有效渗透中国市场，无法对中国境内的即时通讯供应商形成竞争约束。[09:34]
[上诉人]: （三）一审判决分析相关地域市场的出发点错误，应从受到涉案纠纷影响的消费者角度来分析地域市场。一审法院的分析是以海外消费者作为考察对象进行需求替代分析，明显脱离了本案应当考察的目标地域，存在方法错误。[09:34]
[上诉人]: （四）一审判决没有考虑境外即时通讯经营者进入中国市场的实际障碍。[09:34]
[上诉人]: （五）本案相关地域市场应界定为中国大陆。[09:35]
[上诉人]:四、一审判决认定被上诉人在相关市场不具有支配地位是错误的。[09:35]
[上诉人]: （一）无论采用何种市场定义，被上诉人在相关市场的市场份额均超过二分之一，应当推定其具有市场支配地位。[09:36]
[上诉人]: （二）被上诉人没有提供相反证据证明其不具有市场支配地位。被上诉人具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力和阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。[09:36]
[上诉人]: （三）被上诉人有能力控制交易条件，符合《反垄断法》第17条第2款的规定，应认定其具有市场支配地位。[09:36]
[上诉人]:五、被上诉人实施了滥用市场支配地位的行为，依法应当承担法律责任。[09:37]
[上诉人]: （一）被上诉人的行为构成搭售且没有“正当理由”。被上诉人的即时通讯软件、QQ软件管家、QQ医生分属不同商品。被上诉人将QQ软件管家与即时通讯软件捆绑搭售，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，应当认定为构成搭售。这种搭售只对被上诉人有利，使被上诉人以极低的成本将其在即时通讯产品市场上的支配地位传导到安全管理软件市场。这种行为损害了安全管理软件市场上的竞争，而对消费者而言没有任何好处。[09:37]
[上诉人]: （二）被上诉人的“二选一”限制交易行为构成滥用市场支配地位。被上诉人没有正当理由，强制其用户停止使用并卸载上诉人的软件，否则便停止向用户提供QQ及相关软件服务。在被上诉人采取上述行动期间，大量的腾讯软件用户被迫卸载了上诉人的软件。[09:38]
[上诉人]:六、被上诉人滥用市场支配地位的行为，尤其是“二选一”限制交易的行为，造成上诉人的软件产品被用户大量卸载、删除，给上诉人造成了巨大的经济损失，理应承担赔偿责任。[09:38]
[上诉人]:七、一审判决程序违法，损害了上诉人的合法权益。一审判决在认定被上诉人是否具有支配地位时，违背证据规则，引入未经质证的证据，程序违法；违背听证原则，大量认定未经质证的证据与事实，显属不公；怠于履行告知义务，存在程序错误。[09:39]
[审判长]:请被上诉人简要陈述答辩意见。[09:54]
[第一被上诉人]:腾讯公司答辩如下：本案一审审理程序正当，基本事实认定清楚，适用法律准确，判决结果公正，请最高人民法院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。[09:55]
[第一被上诉人]:主要答辩理由如下：一、上诉人认为一审判决未对本案“相关产品市场”进行认定的主张是完全错误的，上诉人应当对相关市场的界定承担全部举证责任。[09:56]
[第一被上诉人]:二、一审判决严格依据法律规定来分析本案相关产品市场，上诉人关于一审判决在分析相关产品市场时基本方法错误的主张是无视一审判决的审理逻辑，上诉人关于本案相关产品市场的界定完全错误。[09:56]
[第一被上诉人]: （ 一）上诉人认为一审判决在本案中直接适用假定垄断者测试（“SSNIP测试”）界定相关市场是错误的，这一结论没有任何法律依据，也与其自身陈述不符。[09:57]
[第一被上诉人]: （二）一审判决运用SSNIP方法时的基本思路、运用方法和结论是正确的。[09:57]
[第一被上诉人]: （三）上诉人所界定的相关产品市场无视在庭审中已呈现出来的大量事实依据，偏离相关法律规定，其所界定的相关产品市场是错误的。1.综合性即时通讯产品和单一功能即时通讯产品属于同一相关市场的商品集合。2.社交网站、微博也属于本案同一相关市场的商品集合。3.移动即时通讯服务、电子邮箱、手机通讯及短信也属于本案同一相关市场的商品集合。4.QQ软件是一款集成了各种互联网应用的综合服务平台，本案相关产品市场远远大于上诉人所界定的相关产品市场。[09:57]
[第一被上诉人]: 三、一审判决对本案相关地域市场的认定正确，本案相关地域市场应为全球市场。[09:57]
[第一被上诉人]: （一）一审判决在对上诉人所界定的相关产品市场进行正确认定后，进一步认定本案的相关地域市场，完全正确。[09:58]
[第一被上诉人]: （二）上诉人认为一审在认定相关地域市场时仅凭主观猜测毫无事实依据。[09:58]
[第一被上诉人]: （三）一审判决正是从需求者获取较为紧密替代关系产品的角度出发来分析相关地域市场，其结论无疑是正确的。[09:58]
[第一被上诉人]: （四）大量境外即时通讯经营者早已进入中国开展竞争，上诉人认为一审判决没有考虑境外即时通讯经营者进入中国市场的实际障碍的观点是错误的，也与其自身陈述矛盾。[09:58]
[第一被上诉人]: （五）依照《关于相关市场界定的指南》的规定，本案的相关地域市场应为全球市场。[09:59]
[第一被上诉人]:四、一审判决关于被上诉人在相关市场不具有市场支配地位的认定是正确的。[09:59]
[第一被上诉人]: （一）上诉人关于市场份额的理解与主张，严重悖离反垄断法的相关规定。[09:59]
[第一被上诉人]: （二）被上诉人所提交的大量证据证明被上诉人完全不具有市场支配地位。[09:59]
[第一被上诉人]: （三）上诉人曲解了一审判决书，将上诉人自己主张的理由错误理解为一审判决所认定的事实，从而导致其有关“二选一”的分析是错误的。[09:59]
[第一被上诉人]:五、被上诉人不存在搭售行为，且当时所实施的“二选一”行为有充分正当理由，被上诉人从未实施任何排除、限制竞争的行为。[10:00]
[第一被上诉人]: （一）被上诉人不存在《反垄断法》第十七条第一款第（五）项所禁止的无正当理由搭售行为。[10:00]
[第一被上诉人]: （二）上诉人认为被上诉人“二选一”行为是限制交易的行为，是完全错误的。[10:00]
[第一被上诉人]:六、上诉人没有提交任何证据来证明其遭受了所谓的“巨大损失”。[10:01]
[第一被上诉人]:七、一审法院对本案的审理程序合法，并未违反任何法律规定。[10:01]
[审判长]:第二被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司是否有补充答辩意见？[10:03]
[第二被上诉人]:没有。[10:04]
[审判长]:综合当事人的上诉请求和答辩意见以及本案相关事实，合议庭认为，本案在二审期间的争议焦点可以主要归结为如下五个方面，涉及22个具体问题：[10:05]
[审判长]: （一）如何界定本案相关市场？该争议焦点具体包括如下九个问题：第一，一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清？[10:06]
[审判长]:第二，是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场？[10:06]
[审判长]:第三，综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关产品市场？[10:07]
[审判长]:第四，移动端即时通讯服务是否属于本案相关产品市场？[10:07]
[审判长]:第五，社交网站、微博服务是否属于本案相关产品市场？[10:08]
[审判长]:第六，手机短信、电子邮箱是否属于本案相关产品市场？[10:08]
[审判长]:第七，本案相关产品市场是否应确定为互联网应用平台？[10:08]
[审判长]:第八，本案相关地域市场应界定为中国大陆地区市场还是全球市场？[10:08]
[审判长]:第九，本案的相关市场界定是否可以或者应当考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势？[10:08]
[审判长]: （二）本案被上诉人是否具有市场支配地位？该争议焦点具体包括如下四个问题：第一，是否任何滥用市场支配地位案件均需要确定被诉垄断行为人在相关市场的市场份额？[10:09]
[审判长]:第二，被上诉人在相关市场中的市场份额？[10:09]
[审判长]:第三，被上诉人是否具有市场支配地位？[10:10]
[审判长]:第四，一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违反法定程序？[10:10]
[审判长]: （三）被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为？该争议焦点具体包括如下两个问题：第一，被上诉人实施的“产品不兼容”行为（即用户二选一）是否构成反垄断法所禁止的限制交易行为？[10:11]
[审判长]:第二，被上诉人将QQ即时通讯软件与QQ软件管理、QQ电脑管家等进行捆绑的行为是否构成反垄断法所禁止的搭售行为？[10:11]
[审判长]: （四）本案中的民事责任如何承担？该争议焦点具体包括如下四个问题：第一，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其是否应当承担停止侵害的民事责任？[10:11]
[审判长]:第二，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元？[10:12]
[审判长]:第三，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否承担赔礼道歉的民事责任以及承担方式？[10:12]
[审判长]:第四，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否承担奇虎公司为维权而支付的合理开支（包括调查费、公证费、律师费等）共计100万元？[10:12]
[审判长]: （五）一审法院是否程序违法？该争议焦点具体包括如下三个问题：第一，一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，是否违背证据规则而引入未经质证的证据？[10:13]
[审判长]:第二，一审法院是否违背听证原则而大量认定未经质证的证据与事实？[10:13]
[审判长]:第三，一审法院是否怠于履行《民事诉讼证据规定》第35条规定的告知义务？[10:13]
[审判长]:请问双方当事人，是否同意本庭归纳的争议焦点？是否有补充意见？[10:13]
[上诉人]:同意，没有补充。[10:14]
[第一被上诉人]:同意，没有补充。[10:14]
[第二被上诉人]:同意，没有补充。[10:14]
[审判长]:现在围绕本案争议焦点问题进行法庭调查。首先是对第一方面争议焦点的调查，即如何界定本案相关市场？具体包括九个问题，下面对该争议焦点的九个问题依次调查。[10:48]
[审判长]:现在进行第一方面争议焦点的第一个具体问题的调查：即一审法院未对本案相关产品市场作出明确界定，是否属于案件基本事实认定不清？[10:49]
[审判长]:首先请上诉人奇虎公司结合证据陈述意见。[10:49]
[上诉人]:针对第一个焦点问题，上诉人认为一审法院没有对本案相关市场进行界定属于认定事实不清。任何竞争行为均发生在一定的市场范围内，界定相关市场是明确经营者竞争的市场范围。只有在准确界定相关市场之后才能进一步进行考察是否具有市场支配地位，从而进一步判断经营者是否滥用市场支配地位实施了排除限制竞争的行为。相关市场的界定不仅是举证责任的问题，也包括举证责任的移转问题。[10:50]
[审判长]:请被上诉人腾讯公司和腾讯计算机公司结合证据对第一个问题即一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清陈述意见。[10:51]
[第一被上诉人]:对本案相关市场进行界定，首先应当准确了解QQ软件的功能。除了即时通讯功能，QQ软件还具有发送短信、离线传输以及提供其他互联网服务的功能。对QQ软件功能的准确理解，决定了整个案件的事实认定。根据反垄断法司法解释第8条的规定，上诉人首先应当对相关市场的界定承担举证责任。如果上诉人对相关市场界定得不清晰，法院可以直接据此驳回上诉人的诉讼请求。[10:51]
[第二被上诉人]:第一、上诉人具有界定相关市场的责任、义务；第二、法院只是对于上诉人界定的相关市场范围进行认定，认定其界定是否准确；第三、本案一审法院已经明确认定上诉人所界定的相关市场不准确；第四、一审法院的做法完全符合我国反垄断法以及相关司法解释的规定；第五、一审法院的做法也完全符合目前国内外反垄断司法实践的一般做法。综上所述，我们认为一审法院在认定相关市场问题上完全正确。[10:52]
[审判长]:上诉人对于被上诉人的意见是否有回应？[10:52]
[上诉人]:被上诉人介绍的QQ即时通讯的功能与本案的第一个焦点问题无关。[10:53]
[上诉人]:法院总结的第一个焦点问题有两层含义，第一、一审判决是否对本案相关产品市场进行明确的界定；第二、如果界定不清，是否属于本案的基本事实认定不清。如果连一个产品的相关市场都没有进行明确界定，我们所有的反垄断分析都没有基本的前提。上诉人在一审当中提供了大量的证据证明本案的相关产品市场就是一个综合性的即时通讯产品市场，法院对于上诉人的主张提出了几点不同的意见，但没有明确界定相关市场是什么。第三、被上诉人提及的境外判决对我国的司法裁判没有拘束力。[10:53]
[审判长]:被上诉人对于上诉人的意见是否有回应？[10:54]
[第一被上诉人]:第一，上诉人混淆了界定相关市场与法院对上诉人所界定的相关市场是否准确进行认定的区别；第二，对国外的判例，我们可以借鉴。[10:54]
[审判长]:腾讯计算机公司是否有回应？[10:55]
[第二被上诉人]:没有补充。[10:55]
[审判长]:上诉人是否还有回应？[10:56]
[上诉人]:没有补充。[10:56]
[审判长]:现在进行第二个问题的法庭调查，即本案是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场，首先请上诉人奇虎公司结合证据陈述意见，如果你方需要专家证人出庭对专业事实问题发表意见，请一并提出。[11:56]
[上诉人]:这个问题我们申请两位专家证人出庭作证。这个焦点问题的结论是非常清楚的，假定垄断者的测试是适用于本案的，但是基于价格直接予以适用在本案当中是不可行的，使用SSNIP作为测定方法也应当以质量相对下降作为本案的前提，以价格为基础的SSNIP测试方法不适用于免费产品。[11:56]
[上诉人]:根据国务院反垄断委员会的规定，SSNIP测试是从最小的范围里面选取相关的侯选产品考虑，假定该产品仅仅有唯一的供应商，探讨该假定垄断者在其销售条件不变的情况下，持久、小幅地提高价格并且获取盈利，如果价格增长之后消费者使用其他的产品，导致该垄断者无利可图，本案当中的目标产品是免费提供的，在产品免费提供的情况下，界定相关市场的时候就不能机械地运用价格杠杆进行SSNIP测试，5%到10%的小幅度价格是无法计算出来的。[11:57]
[上诉人]:如果从免费变更为收费那么等于价格是无限增大的，显然不符合SSNIP方法的基本思路。从需求方的角度而言，如果开始对基础性的通讯服务收取费用将明显改变产品的性质，引起的是商业模式的变化，因此我们认为假定垄断者测试的思路是可以适用于本案，但是直接适用是不可行的。现在我们想请我们的专家证人进行具体介绍。[11:57]
[审判长]:请法警引导上诉人申请的专家证人出庭。请坐下，先请专家证人介绍一下自己的身份情况，包括姓名、国籍、从业经历和业务专长。[11:58]
[证人一]:David Stallibrass，英国国籍，Charles River Associates高级特聘顾问。[11:58]
[证人二]:余妍，RBB经济咨询公司（RBB Economics）资深经济研究员。[11:58]
[审判长]:被上诉人对上诉人申请出庭的专家证人身份有无异议？[11:59]
[第一被上诉人]:有异议。上诉人的第一位专家证人不具备专家证人应有的经济学专业水平、道德诚信以及应有的权威性。[11:59]
[审判长]:被上诉人对专家证人David Stallibrass的身份问题所提出的异议，法庭认为，一审法院卷宗中英国公平贸易局人力资源部的信函已经对其身份进行了确认，法庭对其身份暂时以书面材料为准。关于专家证人David Stallibrass的专业水平和资历问题，法庭认为鉴于其教育背景及从业经验，其意见可以作为法庭参考。作为专家证人的权威性和道德诚信度问题，法庭会综合各种情况在休庭后继续进行确认。[11:59]
[审判长]:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十二条、第十三条的规定，专家证人有权根据自己的专业知识，就案件有关专业事实问题发表意见。虽然专家证人由一方当事人申请出庭，但亦应秉持中立、客观和实事求是的原则发表意见，如果故意歪曲事实作伪证，将承担相应的法律责任。专家证人发表意见后，各方当事人可以就所涉及的专业事实问题向专家证人提出质询，专家证人有回答的义务，专家证人是否清楚？[12:00]
[证人均回答]:清楚。[12:00]
[人民网]:证人签署证人具结书。[12:01]
[审判长]:下面请上诉方专家证人对本案是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场问题发表意见。[12:01]
[余妍]:首先要简单说明一下假定垄断者测试，假定垄断者测试是经济学的概念，这种界定的方法通常从被诉行为所影响的最合理的最小运行产品为起点，假定这个市场当中所有的这些产品只有一家垄断者提供，如果垄断者将价格小幅度的提高了5%到10%，我们关心的问题是这种情况下垄断者是否可以获取更高的利润，如果不可能获取更高的利润，就是产品之外还存在一些具有紧密替代关系的产品，如果这个假定垄断者可以获取利润，反垄断法下的相关产品市场也就界定了，这个是国际上惯用的分析思路，尤其在相关产品市场不清晰的情况下一定要采取这样的分析思路才有可能作出准确的判断，假定垄断者测试的分析思路是为了辨别具有紧密替代关系的产品组合，同样也适合于界定地域市场。[12:02]
[余妍]:作为对当前案例的分析起点就是即时通讯产品是否构成相关产品市场，即时通讯产品实际上是免费提供的，这种情况下思路是可以用的，但是在操作当中需要进行调整，我们将假定垄断者测试适用于免费的产品时一定要考虑非价格的因素，根据这些因素的变化来判断消费者对于这种产品需求到底有多强，在这个过程当中是否存在紧密替代关系的替代品，在当前的案例当中我们要小心的是从零提到一个价格对于消费者而言心态上有很大的变化，这种价格的提升不论其绝对值大或小，是不符合假定垄断者测试思路下的小幅度价格体现的，如果这个观念没有把握，可能我们界定的市场就过于宽广，这样就会将一些没有紧密替代关系的产品拉入到当前的相关产品市场当中。[12:02]
[David]:要使市场的界定有意义，界定的方法必须一致。包括中国在内，这种一致性可以采用假定垄断者测试来界定市场而达到。该测试是以一个最小的既定市场开始，判断垄断该市场是否有利可图，如果是肯定的那么该市场是相关反垄断市场，如果答案是否定的则应当扩大相关市场再回答这个问题，从经济学的角度而言一个反垄断市场就是值得垄断的最小市场。[12:03]
[David]:如果用另外的话解释，一旦垄断者试图提高价格或降低质量的时候，消费者是否会转而替代非由垄断者提供的产品呢？如果说消费者在我刚才所谈到的垄断者提供的产品和其他替代产品之间进行了替换，那么我们就应该说这是一个垄断市场，否则则得出相反的结论。[12:03]
[David]:我们现在就转而看一下假定垄断者的测试，事实上基于价格的假定垄断者测试是假定垄断者测试的一个特殊情况，SSNIP测试考虑假定垄断者是否能够通过在较长时间内使得价格小幅但是显著的高于竞争价格而盈利，通常大家一般认为对于免费市场直接使用这种基于价格的假定垄断者测试是不合适的，我引用了2011年的一篇文章当中对于SSNIP测试的一个说法，当一个商品的价格为零的时候SSNIP测试的测试方法将变得不可行或不可用。[12:04]
[David]:欧盟也是这种观点，而且更进一步加深，其说法是认为如果在商品价格为零的时候使用SSNIP事实上会使SSNIP测试整个的基础已经动摇了。总结一下，是否存在需求替代的真实证据可能是界定市场的最佳证据，如果消费者没有因为价格或质量的变化替代两种产品，那么这两种产品就不在一个市场上。[12:04]
[审判长]:双方当事人可以向上诉人的专家证人发问。[12:07]
[上诉人]:上诉人的第一个问题针对我们的专家证人余妍，在被上诉人的专家报告当中有一个观点，认为从价格0上涨到0.1元，从1元上涨到1.1元的这种上涨行为在SSNIP测试当中思路有什么区别？[12:07]
[余妍]:回答这个问题之前首先从经济学的角度对两种情况进行定义，从0上涨到0.1的时候通常叫做绝对价格的上升，从1到1.1元是百分比的上升。[12:08]
[余妍]:假定垄断者测试的思路的绝对要求一定是小幅度的价格上升，其通常的上限就是10%，这个测试的背后实际上就是要了解当一群消费者对一个产品的价格有小幅度变化的时候其价格敏感度有多高，其敏感度决定了这些消费者是否会转向其他的产品。[12:08]
[余妍]:如果仅仅考虑绝对价格增长，很多不存在替代产品关系的产品都有可能被纳入到相关产品市场当中，基于价格变化的一些事实证据显然是不适合适用于当前案例的。[12:08]
[上诉人]:第二个问题询问David，在谈到的假定垄断者测试的时候引用到了一段话，这个人是否是被上诉人GEG报告的主笔人？假定垄断者测试的基本原理如果适用于本案，那么应当如何适用？[12:09]
[David]:关于SSNIP，事实上我更愿意使用假定垄断者测试的说法。在本案当中我们要询问的问题是在即时通讯市场上作为一个假定垄断者继续提供这种服务是否会受益，如果我们要回答这个问题是要从质量的角度而不是价格的角度回答，作为即时通讯市场的垄断方是否可以通过降低即时通讯的质量来提高利润、获得利润。[12:09]
[David]:就假定垄断者测试是否可以继续应用我认为是可以的，但是我们仅仅能从质量的角度而不是价格的角度来考虑这个问题，我们考虑的应该是当一旦质量下降的时候消费者是否会实实在在的选择替代产品。[12:09]
[审判长]:被上诉人针对上诉人的专家证人是否有问题询问？[12:10]
[被上诉人]:针对David提出问题，请问在界定本案的相关市场时，是否需要运用到需求替代和供给替代的方法？[12:10]
[David]:关于需求替代和供应替代方面的证据能够帮助我们回答在一个特定市场上的垄断者，比如在即时通讯上的垄断者是否可以获得利益，我认为在供应替代方面我们必须要非常审慎，我们的重点是要看消费者是否有能力迅速在两种替代产品上转换，供应替代只有在这样的前提下才能够和需求替代一样的有效，即消费者是能够迅速、有效、在短时间转换的前提下。[12:10]
[被上诉人]:第二个问题，我们注意到David对一审判决进行了经济学的分析报告，询问David，你认为广东高院在界定相关市场的时候是否使用了需求替代和供给替代的方法？[12:11]
[David]:从经济学的角度而言，我认为没有证据显示供应替代可以像需求替代那样有效，尤其是在本案当中在界定相关市场方面我认为供应替代并不相关，如果说广东高院在事实上或在程序上得出了与此相反的结论，我的意见是我不同意。我怀疑广东高院可能在这两个替代方面都作出了自己的一些评论，而就从经济学的角度而言，我认为我还是坚持我的上述观点。[12:11]
[第一被上诉人]:作为第一被上诉人有两个问题询问，首先询问David，看到其自己在二审期间提交的经济分析报告时间是9月27日，在该报告第12页第3段；“在即时通讯服务的案例中，这意味着一个面对全中国消费者的假定的即时通讯服务的垄断供应商，可以为盈利在竞争水平之上提高价格或降低质量，我相信这是十分可能的”，也就是说从这段描述当中很清晰的表述了在即时通讯领域，是可以通过提高价格或降低质量的方式来进行假定垄断者测试的，而为什么今天在法庭当中作出了不同的陈述？[12:12]
[David]:我认为我并没有做任何不一致的表述，你可以在这个市场上进行假定垄断者测试，我认为在目前已有的证据和实际证据当中用消费者的需求替代是最好的方式能够帮助我们来回答关于你如果用假定垄断者测试当中的一些问题，假定垄断者测试所询问的就是作为一个假定垄断者在一个既定市场上是否可以通过提高价格，我们还可以看降低质量的这点。在假定垄断者测试当中都是可以进行的，但是从消费者的角度而言这是两种完全不同的说法，所以说我今天向法庭所陈述的所有的事实都与我在经济报告当中的陈述是一致的。[12:12]
[第一被上诉人]:提出下一个问题之前我对David的回答进行回应，其回答没有说明我的问题，在报告当中的即时通讯市场，David很明确的描述可以通过提高价格的方法进行假定垄断者测试，而对于我的问题其没有回应。[12:12]
[第一被上诉人]:第二个问题询问余妍，在余妍代表的RBB公司或David报告当中都多次提到在上诉人所指定的即时通讯软件服务市场，不能通过价格上涨的方式适用假定垄断者测试，而应当通过质量下降的方式适用假定垄断者测试，并以此进行了大量的论证，但是在两位的报告当中都没有告诉我们如何在质量下降的环节适用假定垄断者测试，甚至你们的结论是不能适用，因此，如果说是数据不够充分，本案经过一审、二审已经将近两年的时间，作为上诉人的专家也掌握了大量数据资料，为什么在说明可以在质量下降环节进行假定垄断者测试而不予适用？[12:13]
[余妍]:假定垄断者测试对于经济学家来讲是一种分析思路，从理论上解释是在说明提价、利润，这个是理论上的陈述，在具体的应用当中只是帮助你在理论的角度清理思路，通常采取的方法是依据这样的思路判断与本案相关的经济问题，之后在相关市场事实基础上判断哪些证据和分析可以显示消费者的需求替代可能性，这种消费者需求替代的可能性从本质上讲就是假定垄断者测试下的经济学的问题要求，所以我们在报告当中有非常明确的区分，这是一种分析的思路，价格作为一个绝对的量化来计算，在这个市场当中是绝对不适合的，我们所说的是绝对价格增长，不可能确定百分比价格增长。[12:13]
[审判长]:今天上午的庭审到此结束，现在休庭。[12:14]
[人民网]:本案的庭审仍将继续，本次直播到此结束。后续情况将以新闻报道形式通报。[12:24]
