外地来广州打工的90后青年李某，在花都区狮岭镇合成村一家皮具厂楼下，搭起了一个电脑下载摊位，而下载内容却是淫秽视频。当他以一元一部的价格，帮路人下载淫秽视频至手机时，被警方当场抓获。

近日，李某被花都区人民法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年。

无独有偶，今年以来，仅广州地区就有十多个类似的案件在法院宣判。记者调查发现，基本相似的案情，不同的法院判决结果却有轻有重、不尽相同。对于此类犯罪应当如何定罪量刑，法学专业人士进行了探讨。

90后电脑存7000淫秽视频摆摊儿“拷黄片儿”被抓

李某1990年出生，初中文化，从外地来广州市花都区打工。2013年10月，广州花都区警方进行了一次打黄扫非专项清查行动，在这次行动中，扫掉一批复制、贩卖淫秽物品的小摊点，李某就在其列。

从2013年4月至2013年12月13日期间，李某在花都区狮岭镇一家皮具厂楼下的电脑摊位前，以1元/部的价格向他人提供淫秽视频下载服务。2013年12月13日，李某以上述价格向男子曾某的手机存储卡内复制淫秽视频文件3个，被公安人员现场抓获。警方当场起获电脑主机1台、淫秽影片目录6本，以及李某当日的非法收益5元。

检察机关诉称，经鉴定，警方起获的电脑主机硬盘中共存储淫秽影片7810部。上述6本目录也均属淫秽影片目录本。检方认为李某的行为已经构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如实供述的量刑情节，建议对其判处有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。

获利5元被判刑5年法院认为最高可判无期徒刑

花都区人民法院以简易程序对此案进行审理。判决书认为，庭审中，李某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。由于被告人李某无视国法，以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，应依法惩处。又由于意志以外的原因，被告人已经着手实施犯罪而未得逞，是犯罪未遂，加上被告人归案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。花都法院综合此案的犯罪性质、造成的社会影响等因素，决定对被告人减轻处罚，判处有期徒刑五年，罚款七千元，收缴电脑主机与目录。

判决书列出了减轻处罚的依据。根据我国《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

法条关于该罪“情节严重”的认定表述为，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的

（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。

花都法院认为，当数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，就可认定为“情节特别严重”。在本案中，李某电脑硬盘共发现了淫秽影片7810部，远远超过了五倍，依法应按处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产来判罚。再者，5元的非法收入只是当天被收缴的金额，不能断定被告从中获利总数，因此该判罚合乎法规。因此，五年的量刑结果，已经是综合全案，予以了从轻判处。法官提醒，广大经营者应提高法治意识、加强自律、守法经营，切勿贪图一时的蝇头小利而触犯法律。

【法律探讨】获利5元判刑5年量刑是否过重？

南方日报记者调查了解到，2014年1月至2015年12月，近两年间，全省各地法院以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪”定罪的案件，网上有判决书可查的共有200余件。这其中，少部分被告人一审被判处了缓刑、或者二审改判缓刑；大部分被告人被判处3年以下有期徒刑或拘役；另有少数被告人被判处3年以上5年以下有期徒刑。

比如，今年5月，高要市法院的一份判决显示，男子陈某在手机贴膜档处，以每部0.5元的价格向路人手机复制“黄片儿”，复制了4部时被公安人员抓获，陈某的电脑硬盘里存储了17678个淫秽电影视频。广东省高要市人民法院认为被告人储存淫秽物品数量已达情节特别严重，鉴于其未将视频全部贩卖牟利，且自愿认罪，以被告人陈某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一千元。

今年4月，有媒体报道，在惠州市龙门县，一个90后美女摊主小玉，收取他人40元后，为对方下载了41部淫秽视频。龙门县法院最后以贩卖淫秽物品牟利罪，判处小玉有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币2000元。

反观花都法院李某一案，获利5元判刑5年的量刑是否过重？在法学界引起了一些探讨。

广东省法学会一位不愿意透露姓名的刑法专家以惠州龙门县“小玉案”的判决相对比表示，“几乎同样的案件，表面上看获利还多一点，但是同案不同判，一个判了缓刑，一个判了5年，这说明法院系统对此类案件的定罪量刑也是有不同看法的。”该法学专家表示，小玉电脑里的淫秽视频有985个，但是当地法院也并没有按照这一数量所对应的法条进行判刑。“法律人应当注意刑法的谦抑性，刑法除了惩罚作用，还应当有教育挽救的作用。虽然有时对外来务工人员宣告缓刑不好监管，但为防止被告人‘交叉感染’，此类案件应该从宽。”

律师认为，首先，对这种犯罪进行处罚和打击是应该的。但是，在打击的时候应当罚当其罪，注意宽严相济的刑事政策。“不能以电脑存储的数量作为量刑依据，应该以贩卖传播的情况作为量刑依据。很多人电脑里有那些东西，但是自己下载来看，没有传播、牟利或者公映，不能构成犯罪。”张新强认为，如果按照盈利金额作为量刑依据，这种犯罪牟利的金额要到3万至5万以上才够得上情节严重。

也有律师则认为，本案嫌疑人李某不构成犯罪。“在这个网络空前发达的年代，复制影像视频（包括淫秽视频）基本是懂得使用网络的人都可以做到的一件小事，这一行为不具有难度，反而有一定的普遍性。某程度上可以说，《刑法》对于该罪的规定未能跟上社会发展的步伐，与现实形成了脱节，单单以复制淫秽视频的数量是不能作为定罪依据的，要以牟利所得作为定罪依据。”律师认为，李某牟利所得只有五元，应当适用《刑法》总则第十三条的规定，即情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。“即使要认定为犯罪，也不能因为其硬盘里有淫秽影片7810部，就定为‘情节特别严重’。法律规定的数量单位为张（指多少张光盘），不是部（指多少部视频），现有的市场产品，最大容量的光盘每张32G，而一些网络传播的淫秽视频片段则非常小，不能以现有部数单位偷换成张数单位直接套用。”

该律师同时认为，李某一案审判程序存在错误，应当重审。判决中说明适用简易程序审理本案，但判决结果却是判处五年有期徒刑。“根据《刑事诉讼法》第二百一十条的规定，简易程序只适用判处三年以下有期徒刑的案件，而本案检察院的量刑意见为建议判处五年以上七年以下有期徒刑，我认为此案使用简易程序，减少了一些重要的庭审环节，可能会影响公正判决，希望法院主动启动重审程序，重新审理此案。”

有法学专家认为，对于一些新型的违法犯罪行为，要注意全社会的综合治理。比如说，现在各种性文化节、都有大量的仿真性器官公开展出，对人们的感官刺激也很强烈，这在有关法条设定的那个年代，都是不可想象的。但是现在社会的包容度已经在增加。社会不断发展，新型矛盾、纠纷不断发生，在适用法律时，应当体现罪、刑与社会变化发展相适应。

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