6支气球枪判3年半 1支杀人64手枪判1年半
2016年12月27日，54岁的赵春华因在天津街头摆气球射击摊，6支枪形物鉴定为枪支，被法院一审判刑3年6个月。（以下简称“天津大妈案”）
在中国城镇随处可见的气球射击摊上的气枪，成为使人入刑的“枪支”，引发广泛关注。舆论普遍关注的焦点在目前枪支认定标准过低——2007年公安部发布的文件把标准骤降到1.8焦耳/平方厘米，导致很多以前不构成违法的仿真枪、玩具枪，也被认定为枪支。天津大妈案也在此影响之列。
但另一个关键问题一直没有得到严肃讨论：司法实践中以持有枪支的数量来量刑，谁“枪”多谁刑重。
搜狐公众号《聚焦人物》检索最高法中国裁判文书网发现：一方面是天津大妈因为6支在街头打气球的“枪支”被认定“情节严重”，获刑3年半。另一方面是有被告人持54式手枪绑架民警，这把枪带给他两年半刑期；有的被告人用64式手枪打死人，这把枪带给他一年半的刑期；有的被告人拿着PPK手枪殴打他人，抵着对方威胁开枪，这把枪带给他一年的刑期。
孙某因非法持有枪支罪被判10个月
按照现行的法律和司法解释，一支军用枪支＝一支火药动力枪支＝两支以上以压缩气体等为动力其他枪支，都是认定非法持有枪支罪的标准，刑期是三年以下有期徒刑；而两支军用枪支＝两支火药动力枪支＝五支气体等其他动力枪支，都是认定“情节严重”，刑期在三年以上七年以下。
搜狐公众号《聚焦人物》和同济大学法学院教授金泽刚、基层民警、法院人士和曾代理多起非法持有枪支案的律师周玉忠都聊了聊，大家都认为确实存在只考虑枪支数量不考虑主观故意的定罪量刑问题，值得重视。
在一位基层民警看来，“这就像个数学公式，法院判的时候只考虑几支枪，要是有个毒贩拿两把AK47，(非法持有枪支罪的)刑期估计跟那个天津摆摊的差不多，这合法，但这合理吗？这能怪公安吗？”
一、量刑标准重“数量”不重“质量”
2012年11月，在广东吴川看守所服刑的李某某越狱，从朋友处获得一支仿54式手枪和多发子弹，在潜逃过程中被警方发现，李某某持枪挟持民警继续逃亡，最终被抓。
54式手枪，是仿制前苏联TT1930/1933式手枪的产品，1954年定型，命名为54式。是建国后正式装备部队的第一款制式武器。
2014年，李某某因为这把曾挟持民警的仿54式手枪，被认定非法持有枪支罪，判有期徒刑两年六个月(另有绑架罪等，最后执行十五年)。
2012年，广东东莞一五金加工厂老板孙某某等，与卢某发生矛盾，双方在寻仇报复中，孙某某提供了一把仿64式手枪，许某某用该枪打死卢某。
64式手枪是中国自行研制的第一种手枪，1964年设计定型，命名为64式。80年代开始量产，曾是中国最普遍配备的警用手枪。
2016年，孙某某因为这把被用来杀人的仿64手枪，被认定非法持有枪支罪，判有期徒刑一年六个月(另有故意伤害罪判15年)。
2013年，安徽淮北人段某某在KTV与人争吵厮打，其间段某某掏出一只手枪抵住对方头部，威胁打死对方，对方反抗夺枪，枪梭及子弹掉落，未开枪。
那是一把改制的德国瓦尔特PPK手枪。PPK是最有名的手枪之一，在007系列电影中常见，也是希特勒1945年自杀用的手枪。
2014年，段某某因为这把曾抵在他人头上的PPK手枪，被认定非法持有枪支罪，考虑到段某某归案后能如实供述主要犯罪事实，庭审时自愿认罪，法院决定对其非法持有枪支罪予以从轻处罚，判处有期徒刑一年(另因寻衅滋事判9个月，最后执行一年六个月)。
盗猎者因犯非法持有枪支罪获刑一年
类似案例不计其数。这些被告之所以非法持有枪支罪的量刑比天津大妈要轻，就是因为他们只有一把枪，虽然枪的威力是气球射击摊枪支的几百倍，虽然很多案件中枪被用来杀人、绑架、贩毒、领导黑社会性质组织，但在判定非法持有枪支罪量刑时，依然比不上五支以上的气球枪。
律师周玉忠表示，因为非法持有枪支罪是未考虑实际危害后果来入罪的，主要基于枪支可以中远距离夺人性命致死致伤失去战斗力这一本质特征。
“非法持有枪支量刑一般只是考虑支数的，如果造成了其他犯罪另外再算。”
在审理非法持有枪支罪时，枪支数量是法院量刑的重要依据。
《刑法》规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
那么如何认定非法持有枪支，如何认定情节严重呢？
根据1996年颁行的《枪支管理法》规定：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的等情况，可以认定为非法持有枪支罪。
依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的等情况，可以认定为“情节严重”。
也就是说，在一定程度上，一支军用枪支等同于两支气枪(1.8焦耳/平方厘米以上)、两支军用枪支等同于五支气枪。
赵春华
在司法实践中，两支军用枪支、火药动力枪支的基准刑是三年，每增加一支，刑期增加一年。非法持有以压缩气体等为动力的其它非军用枪支5支以上时，在基准刑三年的基础上，每增加一支，刑期增加六个月。
天津大妈是6支“枪”，所以在5支枪三年刑期的基础上，增加了六个月，定位三年六个月。
正如那位基层民警所说，这就是一道数学公式。
二、“法院很少考虑是否存在主观故意”
《聚焦人物》检索发现，发生在天津的“非法持有枪支”案例中，曾有被告持双管散弹枪和一把“武士刀”任意打砸物品，经鉴定，所持枪形物为枪支。最终，被告犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月。
用有杀伤力的枪支寻衅滋事，获刑一年多，天津大妈不知道自己持有的枪形物是“枪支”被判三年半，司法人员是否应考虑主观故意？
对此疑问，律师周玉忠指出，枪支数量是主要量刑依据，在司法实践中，法院很少考虑是否存在主观故意。
中国人民公安大学学者陈志军则在论文《枪支认定标准剧变的刑法分析》中建议：如果犯罪嫌疑人有证据证明其主观上不知道行为对象是枪支并且这种违法性认识错误是无法避免的，就应当阻却犯罪故意从而不构成相应的枪支犯罪。
同济大学法律学院教授金泽刚表示，枪支的使用意图和后果都应该考虑，关键是，判断一个人是否构成犯罪除了违法性判断外，还应对其行为内容本身进行实质性评价，考量其是否确实具有严重的社会危害性。
安某免于刑事处罚
《聚焦人物》检索到的一则案例显示，被告人安某购买2支枪形物，后被警方查获。“主动将2支枪形物、490发气枪铅弹、790支玻璃弹、500颗钢珠、1个连接线交给民警。”经鉴定，安某持有的枪形物均为以压缩气体为动力的枪支。
法院认为，被告人如实供述犯罪事实，属于坦白，依法予以从轻处罚；非法持有枪支的行为社会危害性较小，情节轻微，可免予刑事处罚。最终判决其犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚。
该案例中，被告人为何可以被判处免于刑事处罚？对此，律师周玉忠表示，持有枪支数量2支没有构成法律规定的气压枪5支以上严重情节，法院考虑了坦白从宽、社会危害性较小等情况，免于刑事处罚。
如何衡量坦白从宽、社会危害性等因素，这一点往往更为复杂。在专家看来，这有赖于司法人员的积极作为。
因非法持有枪支被拘役4个月
2014年12月，被告人张润在香港购买9支仿真枪，并随身携带1支入境，其余8支走私进境并邮寄至张润处。警方查获后鉴定，上述仿真枪中有5支为枪支。
对于张润的量刑，合议庭评议认为，鉴于被告人张润走私武器、非法持有枪支的目的系为了玩游戏，而非以营利或其他不法用途为目的，且认罪态度较好，具有悔罪表现，系偶犯，可依法酌定从轻处罚，被告人张润、尹某某、李某甲非法持有枪支的犯罪情节较轻，社会危害不大，可依法免于刑事处罚。
虽然张润持有枪支数量已经达到5支，但法官考虑其认罪态度，最终判其所犯非法持有枪支罪免于刑事处罚。
同济大学法律学院教授金泽刚表示，在“罪刑法定原则”之下，法院和法官仍然具有一定的自由裁量权。司法者不应只是看到某些行为违反法律规范的一面，更应看到行为在本质上是否侵害法律保护的利益。
《中国检察官》2014年一篇论文《非法持有枪支罪主观故意的认定》中，一位北京市的检察官提出，非法持有枪支罪的成立，仅有行为人持有枪支的客观事实，并不足以认定其主观上对持有枪支是明知的，还需要进一步判断其对该枪支是否具有认识；如果确实认识不到其持有的是枪支的，不能构成非法持有枪支罪。
作者认为，在判断行为人是否明知自己持有的是枪支时，可根据社会一般人的认识水平，结合案件具体情况具体判断，从枪支的来源、用途、行为等多方面综合判断。比如是用来玩耍、自用，还是从事非法活动。
李某犯非法持枪罪被判三年六个月
该论文引述了最高人民检察院研究室在对北京市检察院《关于涉枪案件适用法律有关问题的请示》的答复意见：“关于如何认定涉枪犯罪行为人的主观故意问题，应当综合全案情况正确判断行为人的主观故意，同时，还应考虑其行为的社会危害性，对情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理。”
一位重庆检察官在《中国刑事法杂志》发表论文提出一种观点，认为一些地方公安机关负有完成打击犯罪数量的任务，为完成考核任务，大量情节显著轻微的非法持有枪支行为被作为犯罪处理。
文中发布的一组数据称，某县检察院2009年接到114起非法持有枪支罪的案件，全部起诉，最后18人被判有期徒刑，35人缓刑，56人管制；到了2010年，188起案件中，该检察院直接对23起“不起诉”，法院判了117起管制，有期徒刑只有8人，仅占案件总数4%。
该检察官认为，这些数据表明，有的地方公安机关没有考虑非法持有枪支的目的，没有考虑其社会危害性，把大量情节显著轻微或本应做无罪处理的非法持有枪支行为都作犯罪处理。
三、枪支鉴定标准导致很多人“糊里糊涂”犯了罪
非法持有枪支罪近年暴增，搜狐公众号《聚焦人物》在中国裁判文书网看到，涉及非法持有枪支罪的一审判决，共有19290例，2012年157例，2013年1039例，2014、15、16年分别为5369例、3969例和6286例。
根据2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，就被认定为具有致伤力的非制式枪支。当被检测的枪型物品的枪口比动能大于0.16焦耳/平方厘米，小于1.8焦耳/平方厘米时，可认定为仿真枪。
有论文指出，1.8焦耳/平方厘米这一标准，仅相当于之前标准的1/9。这一标准，也大幅低于世界各国、各地区的标准。
事实上，虽然1.8焦耳/平方厘米的比动能标准能够对人体眼睛造成轻伤以上的伤害，但是这个结果是一种特殊情况，1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤。
在目前的枪支鉴定标准下，人们对枪支这一概念的日常理解和法律对枪支的界定之间差别巨大，很多人“糊里糊涂”犯了罪。
据公开资料，2009年至2011年，北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长：从2009年零发案、2010年2件涉枪案件、2011年7件涉枪案，年平均增长率达225%，被告人均以为所涉及对象是“玩具”。
陈志军在论文《枪支认定标准剧变的刑法分析》中指出，我国现有的规范性文件，对枪支、仿真枪和玩具枪的态度不同，持有玩具枪是合法行为，持有仿真枪是一般违法行为，持有枪支是犯罪行为。区分标准如此专业，绝大多数人都无法理解和掌握。
在周玉忠律师看来，无论枪支鉴定是否合理，法院在审理相关案件时不应采用公安部的枪支认定标准。
“公安部的推荐性标准和内部文件根本不能解释刑法枪支，其只能在生产中选择适用作为判定产品合格与否的依据，也不是刑法上的国家规定，公民违反公安部内部文件也不一定是违法行为何来犯罪？”
有律师认为，对于非法持枪案件，法院应该根据案件的事实酌情处理。
周玉忠说，更何况，这一极其专业的标准除了专业厂家有条件把关，社会公众是无法认知怎么有涉枪的犯罪主观故意。如果确实要将高能量仿真枪纳入刑法调整，也只能修改或解释刑法枪支范围来实现。
作者：王晓 张亚利 姚舜
账号：搜狐公众号《聚焦人物》
(责任编辑：姚舜 UN868)
2017-01-08 14:52:06
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